【典型案例】

張某，中共黨員，某市福彩中心主任。張某違規(guī)給自己、親屬等人審批福彩投注機，明知存在“人機分離”（即福彩投注機登記人與實際經(jīng)營人不一致）現(xiàn)象而不履行監(jiān)管查處職責，并利用職務便利謀取私利。

其中，2006年11月至2017年7月，張某利用職務便利，假借其妻子、女兒、岳母、侄子等10人的名義，將12臺福彩投注機違規(guī)審批給自己，并通過洪某等5人物色福彩實際經(jīng)營戶，將投注機交由俞某某等20余人實際經(jīng)營，爾后以截留分取一定比例代銷費形式獲利297萬余元。2006年底至2017年7月，張某、董某某等3人合謀，假借董某某親友的名義，將10臺福彩投注機違規(guī)審批給3人，通過董某某物色福彩實際經(jīng)營戶，并以截留分取一定比例代銷費的形式獲利216萬余元，張某分得65萬元。

【分歧意見】

第一種意見認為，張某的行為構成貪污罪。第二種意見認為，張某的行為構成受賄罪。第三種意見認為，張某的行為構成濫用職權罪。第四種意見認為，張某的行為構成受賄罪和濫用職權罪，應予并罰。

【案例評析】

筆者同意第四種意見，具體分析如下：

（一）張某的行為不構成貪污罪

究其實質，福彩投注機僅僅是公共資源平臺，其真正代表的其實是一種行政許可權，經(jīng)營結束后，實際經(jīng)營戶需要將福彩投注機交還市福彩中心，并取回押金?？梢?，福彩投注機本身不是張某犯罪的對象，福彩投注機背后的福彩經(jīng)營許可權才是張某的目標，而福彩經(jīng)營許可權作為一種公權力，自身并不具有典型意義上的公共財物的屬性，不能成為貪污犯罪的對象。因此，張某并非利用職務便利侵吞、竊取、騙取公共財物，不能構成貪污罪。

（二）張某的行為不宜定一罪

一方面，張某的行為如僅以受賄罪定罪處罰，對于其不履行查處“人機分離”監(jiān)管職責造成惡劣影響的行為，沒有進行刑法的否定性評價，有違刑法上的充分評價原則。另一方面，如將張某的行為僅以濫用職權罪定罪處罰，把張某謀取私利作為濫用職權罪中“徇私舞弊”情節(jié)加以考慮，則模糊了濫用職權罪“徇私舞弊”中的“私利”與受賄罪“謀取私利”中的“私利”之間罪量的邊界。一般情況下，“徇私舞弊”中的“私利”往往數(shù)額較小，達不到受賄罪的起刑標準。本案中，張某單獨或共同受賄共計500余萬元，遠遠超過了“徇私舞弊”中“私利”的罪量?！蛾P于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《兩高瀆職司法解釋》）第三條規(guī)定，“關于國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰”。綜上，單獨對張某定受賄罪或濫用職權罪均屬片面評價，不能罰當其罪。

（三）張某的行為構成受賄、濫用職權兩罪

張某的行為符合受賄罪的構成要件。張某屬于在事業(yè)單位對福彩公共事務履行監(jiān)督、管理職責的人員，符合刑法第九十三條第二款所指的事業(yè)單位中從事公務的人員的認定，可以作為受賄罪的主體。同時，張某利用擔任市福彩中心主任的職務便利，為福彩投注機實際經(jīng)營戶謀取不正當利益，且從這些實際經(jīng)營戶所獲利益中截留分取了“報酬”，符合受賄罪中“權錢交易”的本質特征。

張某的行為符合濫用職權罪的構成要件。第一，張某的身份符合濫用職權罪的主體要件。本案中張某所在的市福彩中心，負有福利彩票的發(fā)行、管理等行政管理職權?！秲筛邽^職司法解釋》第七條規(guī)定，“依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，應當依照《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任”。因此，張某雖然不屬于國家機關工作人員，但依上述規(guī)定，符合濫用職權罪的主體要件。

第二，張某的行為是典型的濫用職權行為。在審批環(huán)節(jié)中，不該為而亂作為。根據(jù)有關規(guī)定，彩票發(fā)行機構、彩票銷售機構向社會征召彩票代銷者和設置彩票銷售場所，應當遵循公開公正、規(guī)范透明等原則。彩票代銷者不得委托他人代銷彩票。張某作為市福彩中心主要負責人，明知給自己、親友、同事、關系戶審批福彩投注機違反上述規(guī)定而執(zhí)意為之，是亂作為，屬于濫用職權行為之一。在監(jiān)管環(huán)節(jié)中，該為而故意不作為。根據(jù)福利彩票有關規(guī)定，投注站在彩票銷售中，出現(xiàn)私下轉讓、轉包投注站或福彩投注機等現(xiàn)象，福彩中心有權作退機（取消代銷資格）處理。張某置其法定職責于不顧，符合濫用職權罪的客觀要件。

第三，張某的濫用職權行為造成了惡劣的社會影響。在張某濫用職權行為造成的后果認定上，《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》對刑法第三百九十七條規(guī)定的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”作出了司法解釋，“造成惡劣社會影響的”也可以作為瀆職犯罪認定的損失結果。在本案中，張某濫用職權的行為造成福彩投注機“一機難求”，普通群眾通過正常渠道無法申請到福彩投注機，出現(xiàn)大范圍的“人機分離”現(xiàn)象，大量不法之人從中謀利，福彩市場管理失序，群眾有信訪投訴。

（作者俞振 斯曉健 盧永元單位：浙江省杭州市紀委監(jiān)委）