【基本案情】

案例一 孫某，中共黨員，某市工商行政管理局局長。錢某，該市某商店店長。該店無煙草專賣零售許可證，卻經(jīng)營煙草零售業(yè)務(wù)。2016年3月，被工商局稽查部門查扣200條香煙。錢某送給孫某3萬元，希望退回香煙。后孫某將香煙退給錢某，既沒有沒收違法所得，也沒有給予處罰。

案例二 李某，中共黨員，某縣縣長。張某，某家具公司經(jīng)理。2016年某日，張某到李某處送其10萬元，請求縣政府辦公桌椅采購采取邀請招標(biāo)，自己準(zhǔn)備三家公司,李某應(yīng)允。后李某通知相關(guān)部門決定該100萬元項目采取邀請招標(biāo)方式進(jìn)行采購，使張某公司中標(biāo)，比原來采取公開招標(biāo)預(yù)計價格多出9萬元。

【處理建議】

案例一中，依據(jù)2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年《解釋》）第七條的規(guī)定，錢某涉嫌行賄犯罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。依據(jù)2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱2012年《解釋》）第一條和2016《解釋》第一條的規(guī)定，孫某構(gòu)成濫用職權(quán)違法行為，同時涉嫌受賄犯罪，應(yīng)給予其黨紀(jì)政務(wù)處分，將其涉嫌受賄犯罪問題的調(diào)查結(jié)果移送檢察院依法審查、提起公訴。

案例二中，依據(jù)2016《解釋》第七條的規(guī)定，張某涉嫌行賄犯罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。李某構(gòu)成濫用職權(quán)違法行為，同時涉嫌受賄犯罪，應(yīng)給予其黨紀(jì)政務(wù)處分，將其涉嫌受賄犯罪問題的調(diào)查結(jié)果移送檢察院依法審查、提起公訴。

【評析意見】

在認(rèn)定行賄犯罪時，如何認(rèn)定“謀取不正當(dāng)利益”，是實(shí)踐中的焦點(diǎn)問題，因為該問題關(guān)系到罪與非罪等問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)從司法解釋規(guī)定及理論和實(shí)務(wù)相結(jié)合的視角進(jìn)行解析。

（一）關(guān)于行賄罪四要件構(gòu)成及“謀取不正當(dāng)利益”的認(rèn)定范疇

行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財物的行為。行賄罪的主體是一般主體，凡是已滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人均能為該罪的主體。該罪在主觀方面是故意，具有謀取不正當(dāng)利益的目的。需要注意，行為人是否具有謀取不正當(dāng)利益的目的，是區(qū)分罪與非罪界限的重要標(biāo)志。該罪侵犯的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性。

該罪的客觀方面表現(xiàn)是為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財物。根據(jù)《刑法》第三百八十九條，該罪在客觀方面主要包括：一是為了利用國家工作人員為自己謀取不正當(dāng)利益，主動給予財物；二是由于國家工作人員的勒索而給予財物，獲得了不正當(dāng)利益。三是在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的。

“謀取不正當(dāng)利益”指的是什么？2012年12月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2012年《行賄罪解釋》）第十二條規(guī)定了若干情形，但如何理解，需進(jìn)行詳細(xì)闡述。

（二）“謀取不正當(dāng)利益”的若干類型及解析

實(shí)踐中，對上述“謀取不正當(dāng)利益”司法解釋的規(guī)范含義必須準(zhǔn)確把握。從不正當(dāng)利益的屬性看，不正當(dāng)利益包括實(shí)體違法違規(guī)利益和程序違法違規(guī)利益。筆者認(rèn)為，根據(jù)上述司法解釋，“謀取不正當(dāng)利益”包括以下幾種類型：

實(shí)體違法違規(guī)利益。是指行賄人“謀取的不正當(dāng)利益”違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，所獲取的利益屬于違法違規(guī)利益。違法違規(guī)利益不僅表現(xiàn)在獲取手段上，也表現(xiàn)在利益本身。該利益一般表現(xiàn)為國家禁止性的利益和特定義務(wù)的違法違規(guī)免除情況。

案例一中，煙草專賣法第三十二條明確規(guī)定，無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的，由工商行政管理部門責(zé)令停止經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)，沒收違法所得，并處罰款。孫某濫用職權(quán)，并利用職務(wù)上的便利，為錢某謀取了不正當(dāng)利益。錢某謀取的利益違反法律規(guī)定，錢某主觀故意和目的是謀取不正當(dāng)利益，客觀實(shí)際也謀取了不正當(dāng)利益。所以錢某涉嫌行賄犯罪。

需要注意的是，筆者認(rèn)為，2012年《行賄罪解釋》第十二條中的“政策”的理解，包括國家政策，也包括黨的政策。黨的政策包含黨的方針、路線、政策，并且包括黨的準(zhǔn)則、條例等。地方性法規(guī)根據(jù)憲法、法律和行政法規(guī)，結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際情況制定的，只要不與憲法、法律行政法規(guī)相抵觸，應(yīng)當(dāng)屬于2012年《行賄罪解釋》中“法規(guī)”界定的范疇。地方性政策是各地黨和政府因地制宜所作的決策，只要不與中央政策相抵觸，也應(yīng)屬于“政策”界定的范疇。

程序違法違規(guī)利益。是指行賄人要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。行賄人要獲得的利益可能是合法的，但其是通過不合法、不正當(dāng)?shù)某绦颢@得。這不僅侵犯了他人應(yīng)得的利益，也侵害了程序公正。

案例二中，張某請求李某違反政府采購法，為自己提供幫助，使自己中標(biāo)，張某謀取利益的程序違法違規(guī)，屬于謀取不正當(dāng)利益。

此外，違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，也屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

（作者齊英武 單位：黑龍江省紀(jì)委監(jiān)委）