【典型案例】

馬某，中共黨員，某縣社保局出納。林某，社會(huì)人員，系馬某初中同學(xué)，二人交情頗深。2018年5月6日，林某找到馬某，謊稱(chēng)岳母生病在北京住院，急需30萬(wàn)元，讓馬某從單位挪出30萬(wàn)元供其使用，待10天后其生意上一筆應(yīng)收款到賬就還給馬某。馬某信以為真，5月7日，便將30萬(wàn)元從單位賬戶(hù)取出交給林某。5月17日，林某將30萬(wàn)元現(xiàn)金歸還給馬某，馬某當(dāng)天就存進(jìn)單位賬戶(hù)。

5月18日，林某因涉嫌販毒被舉報(bào)，縣公安機(jī)關(guān)對(duì)其立案調(diào)查。調(diào)查中得知，林某用于販毒的30萬(wàn)元正是馬某從自己?jiǎn)挝慌渤龅哪?0萬(wàn)元?？h公安局將此線(xiàn)索移交給縣紀(jì)委監(jiān)委。

【分歧意見(jiàn)】

《刑法》第三百八十四條規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪?！北景钢?，馬某誤以為林某將30萬(wàn)元用于給岳母治病，不具有販賣(mài)毒品的故意，也不具有挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的故意，挪用的時(shí)間也未超過(guò)三個(gè)月，所以馬某的行為既不構(gòu)成販賣(mài)毒品罪共犯，也不構(gòu)成挪用公款罪。但馬某的行為違規(guī)違紀(jì)，應(yīng)給予相應(yīng)的黨紀(jì)政務(wù)處分。對(duì)于此點(diǎn)，沒(méi)有爭(zhēng)議。此案爭(zhēng)議在于，對(duì)林某教唆馬某挪用公款的行為如何評(píng)價(jià)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：不存在沒(méi)有正犯的教唆犯，既然馬某不構(gòu)成挪用公款罪，那么林某也不可能成為此罪的共犯，即林某也不成立挪用公款罪的教唆犯，林某無(wú)罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：林某隱瞞了犯罪事實(shí)，利用了不知情的馬某，并通過(guò)馬某的行為實(shí)現(xiàn)了其挪用公款進(jìn)行販毒的計(jì)劃，系利用他人的錯(cuò)誤支配犯罪事實(shí)，林某的行為成立挪用公款罪的間接正犯。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：林某的教唆行為雖然沒(méi)有使馬某產(chǎn)生犯挪用公款罪的故意，但馬某在林某的教唆下實(shí)施了挪用公款的違法行為，且造成了法益侵害的結(jié)果，林某成立挪用公款罪的教唆犯。

【評(píng)析意見(jiàn)】

筆者贊同第三種觀點(diǎn)。

一、在真正身份犯的場(chǎng)合，間接正犯也必須具備符合構(gòu)成要件的特殊身份

間接正犯，是與直接正犯相對(duì)的概念，是指利用他人而不是自己的身體動(dòng)靜實(shí)現(xiàn)犯罪的情況，主要表現(xiàn)為強(qiáng)制他人實(shí)行犯罪或利用他人的錯(cuò)誤支配犯罪事實(shí)。本案中，馬某對(duì)于林某將30萬(wàn)元用于販毒并不知情，林某確系利用馬某的錯(cuò)誤支配犯罪事實(shí)。但間接正犯也是正犯，在真正身份犯的場(chǎng)合，要求正犯必須具備符合構(gòu)成要件的特殊身份，這一點(diǎn)自然也適用于間接正犯。挪用公款罪是真正身份犯，根據(jù)《刑法》第三百八十四條之規(guī)定，此罪的正犯須具備國(guó)家工作人員身份。非國(guó)家工作人員可以與國(guó)家工作人員勾結(jié)串通，成立此罪的共犯，但非國(guó)家工作人員卻不能成為此罪的間接正犯。觀點(diǎn)二認(rèn)定林某成立挪用公款罪的間接正犯，雖然有利于對(duì)本案中法益侵害的結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)，但卻突破了犯罪構(gòu)成要件，有違罪刑法定原則。

二、共犯是就違法形態(tài)而言，不是就責(zé)任而言

觀點(diǎn)一和觀點(diǎn)三的分歧在于對(duì)共同犯罪的認(rèn)識(shí)上。觀點(diǎn)一的實(shí)質(zhì)是認(rèn)為共同犯罪必須二人以上共同實(shí)施同一種特定的犯罪，既就違法形態(tài)而言，也是對(duì)責(zé)任而言。案件中，馬某因?yàn)榍啡敝饔^上的故意，不能對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)，馬某不構(gòu)成挪用公款罪，從而林某也不成立此罪。

這種觀點(diǎn)本質(zhì)是責(zé)任共犯論（共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為前提），有明顯的缺陷。林某具有教唆的故意，實(shí)施了教唆馬某挪用公款的行為，達(dá)到了自己挪用公款販毒的目的，造成了法益（挪用公款罪的法益是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性）受到侵害的結(jié)果，最后卻不成立犯罪，這顯然不能為常理所接受。

有學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪是違法形態(tài)，要解決的問(wèn)題是將違法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為。實(shí)踐中在判定二人以上是否構(gòu)成共同犯罪時(shí)，首先應(yīng)看二人以上的共同行為是否符合客觀要件，至于各人的責(zé)任則是另外的問(wèn)題。筆者贊同這種觀點(diǎn)。本案中，馬某和林某實(shí)施了符合挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的違法性行為，在判斷行為違法性階段，馬某就是挪用公款罪的正犯，只因其欠缺主觀要件，才不成立挪用公款罪，但不影響林某成立挪用公款罪的教唆犯。

三、共犯對(duì)正犯的故意不具有從屬性

根據(jù)共犯從屬性說(shuō)，只有當(dāng)正犯著手實(shí)施犯罪后，教唆者才能成立共犯。但是被教唆者除了客觀上著手實(shí)施犯罪以外，還須不須具備實(shí)施犯罪的故意呢？觀點(diǎn)一和觀點(diǎn)三在林某是否成立挪用公款罪的教唆犯問(wèn)題上產(chǎn)生分歧即在于此。

觀點(diǎn)一認(rèn)為，共犯對(duì)正犯的故意具有從屬性，即被教唆之人必須產(chǎn)生犯被教唆之罪的故意，教唆者才能成立共犯。據(jù)此，馬某不知道林某要將公款用于販毒，林某的教唆行為沒(méi)有引起馬某挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的故意，所以林某不成立挪用公款罪的教唆犯。實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)既忽視了法益受侵害的結(jié)果，也給犯罪嫌疑人逃脫罪責(zé)留下了很大的空間。畢竟主觀方面是否知情，是否故意，很難用客觀證據(jù)加以證明。本案中，假如馬某知道林某要販毒，林某被調(diào)查后想方設(shè)法和馬某串通，讓馬某一口咬定不知情，這樣二人都不構(gòu)成挪用公款罪，這顯然不公平。

《刑法》第二十九條第一款規(guī)定，“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！贝颂幷f(shuō)的是“教唆他人犯罪”，而不是“教唆他人故意犯罪”?！敖趟羲朔缸铩睉?yīng)該理解為“教唆他人去犯罪”，即故意唆使并引起他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為。此處，處罰教唆犯的根據(jù)在于他通過(guò)正犯間接地侵害了法益，而不在于引起被教唆者的犯罪故意。因此，共犯對(duì)正犯的從屬性是一種限制從屬性，即在違法性上具有從屬性，在主觀故意上不具有從屬性?；剡^(guò)頭來(lái)，本案中，林某具有教唆馬某挪用公款的故意，客觀上成功教唆馬某實(shí)施了挪用公款的違法行為，并將公款用于進(jìn)行非法活動(dòng)，林某的行為成立挪用公款罪的教唆犯。（本報(bào)記者 劉一霖）