一、基本案情

胡某某，2007年3月至2017年2月任C縣發(fā)展和改革局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)，2017年2月起任C縣機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室主任。2018年5月7日，胡某某因涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法被C縣紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查。

2013年至2017年2月期間，胡某某利用擔(dān)任C縣發(fā)改局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)的職務(wù)便利，在縣預(yù)拌混凝土生產(chǎn)企業(yè)規(guī)劃布點(diǎn)、散裝水泥專(zhuān)項(xiàng)資金補(bǔ)助等方面為Q公司提供幫助。2014年1月，胡某某找到Q公司負(fù)責(zé)人洪某，在明知洪某可以從銀行獲得貸款的情況下（實(shí)際上洪某在銀行有貸款，月利率為0.7%），仍主動(dòng)提出將100萬(wàn)元出借給洪某，要求按2%月利率（年利率24%）收取利息，期限3年并簽訂了借款協(xié)議。2014年1月至2017年1月期間，胡某某共向洪某收取利息72萬(wàn)元。

二、意見(jiàn)分歧

對(duì)胡某某行為的定性，有多種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，胡某某高息放貸年利率未超過(guò)民間借貸法律規(guī)定的24%，屬于正常的民間借貸。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，胡某某高息放貸的行為侵害了職務(wù)的廉潔性，違反了廉潔紀(jì)律，構(gòu)成違紀(jì)。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，胡某某的行為系以高息借貸為名的受賄，受賄數(shù)額按照收取的利息72萬(wàn)元全額認(rèn)定。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，胡某某的行為系以高息借貸為名的受賄，受賄數(shù)額應(yīng)該扣除洪某在此期間從銀行獲取貸款的最高利息或從不特定人處借款的最高利息。

三、定性分析

經(jīng)分析研究，筆者傾向同意第四種意見(jiàn)，具體分析如下：

（一）胡某某的行為不是正常的民間借貸行為

第一種意見(jiàn)認(rèn)為屬于正常的民間借貸，主要是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《借貸規(guī)定》）第二十六條，“借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。”該規(guī)定保護(hù)的是正常的民間借貸關(guān)系，雙方主體地位平等，不存在從屬性和依賴(lài)性，并不保護(hù)有權(quán)錢(qián)交易性質(zhì)的借貸行為。而本案中，雙方之間的主體地位是不平等的，洪某系胡某某的管理和服務(wù)對(duì)象，且胡某某多次利用職務(wù)便利為洪某謀取利益，雙方之間高息借貸關(guān)系直接依附于胡某某職權(quán)，并不輻射其他不特定的第三方，且洪某也有其他低息獲取貸款的正常途徑，其自愿多支付的利息實(shí)際上是對(duì)胡某某為其提供幫助的變相回報(bào)，故胡、洪二人系以借貸為名行權(quán)錢(qián)交易之實(shí)，與《借貸規(guī)定》中正常的民間借貸顯然不同。

（二）胡某某的行為屬于受賄行為

本案中，胡某某在管理和服務(wù)對(duì)象洪某借款需求并不急迫、并不主動(dòng)的情況下，提議將資金高息出借給對(duì)方，主觀上具有索取他人財(cái)物的故意，同時(shí)在客觀行為方面，胡某某利用職務(wù)便利為該公司在企業(yè)規(guī)劃布點(diǎn)、專(zhuān)項(xiàng)資金補(bǔ)助等方面謀取利益，符合受賄犯罪特征。

（三）受賄數(shù)額的認(rèn)定

2007年，“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《兩高意見(jiàn)》）中對(duì)若干新型受賄犯罪形式作出相關(guān)規(guī)定，但是對(duì)國(guó)家工作人員以出借資金收取高息為名收受賄賂的問(wèn)題未作出具體規(guī)定。由于現(xiàn)實(shí)查辦的案件中受賄手段及方式層出不窮，《兩高意見(jiàn)》不可能一一列舉、解決，因此對(duì)這些新類(lèi)型問(wèn)題，可以根據(jù)刑法及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合此類(lèi)職務(wù)犯罪的本質(zhì)特征，參考適用已有的規(guī)定，按照有利于被調(diào)查人的原則進(jìn)行認(rèn)定。

對(duì)本案中的行為筆者認(rèn)為可以參照《兩高意見(jiàn)》第四條規(guī)定的委托理財(cái)型受賄，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取‘收益’，或者雖然實(shí)際出資，但獲取 ‘收益’明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。受賄數(shù)額，前一情形，以‘收益’額計(jì)算；后一情形，以‘收益’額與出資應(yīng)得收益額的差額計(jì)算?！焙衬吃趽?dān)任發(fā)改局局長(zhǎng)期間，利用職務(wù)便利，為洪某提供幫助，將資金高息出借給洪某并收取高額利息，與《兩高意見(jiàn)》規(guī)定的委托理財(cái)型受賄的行為特征對(duì)比，二者在主體、為請(qǐng)托人謀利、權(quán)力的變現(xiàn)及利益回報(bào)等關(guān)鍵要素上并無(wú)二致。因此，胡某某高息借貸行為以受賄論處符合《兩高意見(jiàn)》規(guī)定精神。

關(guān)于以出借資金收取高息的形式受賄的數(shù)額認(rèn)定，實(shí)踐中，部分調(diào)查機(jī)關(guān)依據(jù)《借貸規(guī)定》，對(duì)于犯罪數(shù)額一律扣除24%的年利率，超出部分認(rèn)定為受賄數(shù)額，筆者認(rèn)為這種做法不夠?qū)嵤虑笫?。首先，前文已述，《借貸規(guī)定》不保護(hù)具有權(quán)錢(qián)交易性質(zhì)的借貸行為，而本案就是權(quán)錢(qián)交易性質(zhì)的受賄行為，不應(yīng)以《借貸規(guī)定》在刑法上定性量刑。其次，對(duì)不超過(guò)24%的年利率進(jìn)行民法保護(hù)，對(duì)超過(guò)24%的年利率進(jìn)行刑事追究，既不符合對(duì)一個(gè)法律關(guān)系作一法律評(píng)價(jià)的原則，也不符合對(duì)一個(gè)法律行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的刑法原則，不利于厘清職務(wù)違紀(jì)違法的邊界。

本案中，胡某某受賄數(shù)額不應(yīng)按照2%月利率收取的全部利息進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)扣除胡某某的出資應(yīng)得收益（即銀行同期貸款月利率0.7%），對(duì)所得差額（月利率1.3%對(duì)應(yīng)部分金額）進(jìn)行認(rèn)定。

四、判決結(jié)果及延伸解讀

2018年11月，C縣人民法院一審以貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，判處胡某某有期徒刑五年八個(gè)月，罰金55萬(wàn)元，對(duì)于受賄罪和受賄數(shù)額的認(rèn)定，與C縣監(jiān)委起訴意見(jiàn)書(shū)一致。

黨員領(lǐng)導(dǎo)干部參與民間借貸是否允許，在什么情況下構(gòu)成違紀(jì)或者違法，現(xiàn)實(shí)生活中，存在很多爭(zhēng)議或誤區(qū)。在此，為正確把握黨員領(lǐng)導(dǎo)干部參與民間借貸的合規(guī)性，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)值得注意：

一、黨員領(lǐng)導(dǎo)干部未違反法律法規(guī)，將個(gè)人合法收入或資金出借給親戚朋友等人獲取正常利息，沒(méi)有影響公正執(zhí)行公務(wù)的，屬于正常的民間借貸行為。

二、黨員領(lǐng)導(dǎo)干部向他人出借資金收取高額利息，已經(jīng)或者可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的，依據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十條之規(guī)定，屬于違紀(jì)行為。

三、黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職務(wù)便利為他人提供幫助或謀取利益的，以出借資金收取高額利息的形式獲取財(cái)產(chǎn)性利益的，屬于違法犯罪行為。（解峰 俞振 盧永元）