典型案例：

A公司為甲市國(guó)有企業(yè)，法定代表人為劉某。劉某任公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理及黨委書記，王某任公司紀(jì)委書記、黨委副書記，陳某任公司董事會(huì)董事、副總經(jīng)理，李某任公司總經(jīng)理助理。上述四人組成公司的領(lǐng)導(dǎo)班子。

2007年10月，A公司擬申請(qǐng)破產(chǎn)。為了使A公司破產(chǎn)以后職工不至于下崗生活無著落，避免發(fā)生不安定因素，甲市政府指示A公司成立a公司。2007年11月16日，劉某組織公司領(lǐng)導(dǎo)班子召開會(huì)議，會(huì)議內(nèi)容是成立a公司。據(jù)會(huì)議記錄記載：“劉某：根據(jù)局領(lǐng)導(dǎo)的指示，為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，為做好破產(chǎn)后找出路的準(zhǔn)備，為重組搭個(gè)框架，考慮成立a公司。……王某：咱們班子四個(gè)人搭這個(gè)架子是不是人員少一些，別人會(huì)不會(huì)有想法？劉某：目前，只能先搭起個(gè)班子，以免引起思想混亂，待條件成熟時(shí)再逐步擴(kuò)大。關(guān)于股金，先由班子成員大家籌集，待公司執(zhí)照辦下來再逐步還給大家。至于以后的股金如何確定以后再商量。大家均同意。劉某：成立a公司，咱們班子成員都不拿工資，不分紅，也沒有股份，待改制完成后，正式運(yùn)營(yíng)時(shí)再議。至于誰愿意參加入股到時(shí)咱們?cè)偕塘??！痹谶@次會(huì)議上，大家均提出個(gè)人出資困難，最終決定用A公司資金先注冊(cè)，注冊(cè)后資金再返還A公司賬戶。

2008年1月7日，A公司會(huì)計(jì)許某按照劉某的指示，從其保存的A公司公款中支取51萬元，以劉某的名義出資30萬元，陳某、王某、李某各出資7萬元的名義存入a公司賬戶作為a公司注冊(cè)資本。公司成立后，2008年10月至12月，許某將上述51萬注冊(cè)資金以劉某、陳某、王某、李某借款的名義取出后，存回其保管的A公司公款賬戶內(nèi)。

問題：劉某、陳某、王某、李某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪？

觀點(diǎn)一：劉某、陳某、王某、李某作為國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利，挪用A公司公款成立a公司，屬于從事營(yíng)利性活動(dòng)，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。

觀點(diǎn)二：成立a公司是按照甲市政府的指示，經(jīng)過A公司領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定的。該51萬元款項(xiàng)自始至終從未脫離A公司的實(shí)際管理和控制，此款無論是在會(huì)計(jì)保管的A公司賬戶，還是在a公司賬戶，其根本性質(zhì)仍然是A公司的資金，并沒有歸個(gè)人使用。所以，劉某、陳某、王某、李某不構(gòu)成挪用公款罪。

評(píng)析意見：

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號(hào)），申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的組成部分，因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。所以，我們可以認(rèn)定的是，挪用A公司公款51萬元用于成立a公司屬于進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。

但是，本案中，以班子成員個(gè)人的名義、用A公司資金注冊(cè)a公司這件事情是公司領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定的。而且，根據(jù)A公司會(huì)議記錄，雖然a公司是以劉某、陳某、王某、李某的名義設(shè)立的，但是該四人并不擁有a公司的股份，而且a公司完成注冊(cè)后，注冊(cè)資金要返還A公司?？梢哉f，成立a公司是A公司為了貫徹甲市政府指示而做的具體工作。根據(jù)最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號(hào)），經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，不以挪用公款罪定罪處罰。

所以，本案中，劉某、陳某、王某、李某挪用A公司公款51萬元用于成立a公司不構(gòu)成挪用公款罪。

相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：

最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號(hào)）：“四、關(guān)于挪用公款罪

 （一）單位決定將公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定

經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對(duì)責(zé)任人員定罪處罰?！?span style="text-indent: 2em;">（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 曹靜靜）