【典型案例】

陳某，非中共黨員，A市B區(qū)輔警；吳某，非中共黨員，A市B區(qū)輔警；彭某，非中共黨員，無固定職業(yè)。2018年10月下旬，彭某發(fā)現(xiàn)其租住房屋內(nèi)有人賭博、吸毒。彭某找到陳某和吳某，并商量以民警查賭、查毒的方式來收取對方的錢財。2018年10月29日，陳某和吳某在未經(jīng)單位領(lǐng)導和民警批準的情況下，私自攜帶警棍、手銬、執(zhí)法記錄儀、驗?zāi)虿牧系妊b備，與彭某一同前往該出租屋現(xiàn)場“執(zhí)法”。在“執(zhí)法”過程中，彭某假裝打電話給某警察，為吸毒和賭博人員求情，稱可以擺平此事，并向吸毒和賭博人員索要好處費38萬元。事后，彭某與陳某、吳某將贓款瓜分。

【分歧意見】

1.陳某和吳某是否屬于監(jiān)察對象？監(jiān)察機關(guān)是否給予其政務(wù)處分？

2.對陳某和吳某除了追究刑事責任，還應(yīng)當如何處理？

【評析意見】

在實踐中，監(jiān)察對象的認定是關(guān)系到監(jiān)督執(zhí)法精準度的一個重要問題，需要執(zhí)法辦案部門加深認識和理解。監(jiān)察法第十五條規(guī)定了六類監(jiān)察對象，涵蓋了所有行使公權(quán)力的公職人員和有關(guān)人員。其中，前五類監(jiān)察對象比較明確，但第六類“其他依法履行公職的人員”，在實踐認定中卻出現(xiàn)了一些爭議。如本案中提到的“輔警”身份如何認定，在不同案情下，得出的結(jié)論也不盡一致。筆者試從判斷標準，判斷方法，以及需要注意的特殊情形進行簡要分析。

一、判斷“其他依法履行公職的人員”的重要標準是“行使公權(quán)力”

從監(jiān)察法的規(guī)定可以看出，監(jiān)察對象是一個動態(tài)的概念，其關(guān)注的焦點是“行使公權(quán)力”。除了監(jiān)察法第十五條規(guī)定的前五類公職人員之外，只要行使了公權(quán)力，從事領(lǐng)導、組織、管理和監(jiān)督等公務(wù)活動的人員，都屬于監(jiān)察對象的范疇。因此，在判斷“其他依法履行公職的人員”時，必須要注意其行為是否在履行公職，是否在行使公權(quán)力。例如普通臨時工、合同制民警、協(xié)管員、參與政府招投標人員等，在其依法從事公務(wù)活動期間，其身份就屬于監(jiān)察對象。結(jié)合案例，根據(jù)法律法規(guī)賦予的權(quán)力，輔警盡管本身不具備執(zhí)法主體資格，但可以輔助人民警察從事執(zhí)法工作，在協(xié)助民警執(zhí)法的過程中，其行使的是公權(quán)力，屬于監(jiān)察對象。

二、如何判斷是否“行使公權(quán)力”

判斷是否“行使公權(quán)力”，不能僅看行為表象，更要看行為本質(zhì)。只有把握這個標準，才能區(qū)分哪些是“其他依法履行公職的人員”。實踐中，要注意區(qū)分以下兩類較為典型的情形：

一是未經(jīng)合法授權(quán)的情況下行使公權(quán)力。本案中的陳某和吳某，從行為的表現(xiàn)形式來看，被查處的吸毒和賭博人員可能誤認為他們是在行使公權(quán)力。但實質(zhì)上，陳某和吳某的行為是在未經(jīng)單位領(lǐng)導和人民警察批準的情況下，并且在沒有民警帶領(lǐng)下，擅自行使查處賭、毒的公權(quán)力，其行為本身未經(jīng)合法授權(quán)，本質(zhì)上就不是行使公權(quán)力。因而不能從表面上看似執(zhí)行公權(quán)力，就將陳某和吳某認定為監(jiān)察對象。

二是利用公權(quán)力謀取私利，或者濫用職權(quán)、超越職權(quán)的行為。如果本案是發(fā)生在另外一種情形下，即輔警陳某和吳某是在協(xié)助民警執(zhí)法的過程中，違法收取他人好處費，則應(yīng)當認定陳某和吳某是行使公權(quán)力。因為法律法規(guī)賦予了輔警協(xié)助民警執(zhí)法的權(quán)力，協(xié)助民警執(zhí)法或者經(jīng)授權(quán)執(zhí)法的行為應(yīng)當視作行使公權(quán)力，則此時應(yīng)當認定陳某和吳某為監(jiān)察對象。

因此，只有行為人在依法行使公權(quán)力的期間，實施了利用職權(quán)為自己謀取私利，或濫用職權(quán)、超越職權(quán)損害國家和他人利益等行為，才能將行為人認定為監(jiān)察對象，而冒充執(zhí)法人員行使職權(quán)的人，不能認定為監(jiān)察對象。

三、需要注意的特殊情形

本案中的輔警陳某和吳某不屬于監(jiān)察對象，監(jiān)委不對其進行立案調(diào)查和作出政務(wù)處分。根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》，A市B區(qū)公安部門可以對陳某和吳某作出解除聘用合同的處理決定，并追究其刑事責任。

實踐中，還有一種情形需要注意，即有人提出公職人員在實施一般違法行為（非職務(wù)違法行為）時，是否屬于監(jiān)察對象？能否給予政務(wù)處分？比如公職人員實施嫖娼、酒駕醉駕等行為。筆者認為，這個問題的提出，首先，緣于對“其他依法履行公職的人員”與公職人員本身的概念相互混淆，陷入了理解上的誤區(qū)。根據(jù)監(jiān)察法第十五條、《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》第四條的規(guī)定，公職人員屬于監(jiān)察對象，無須再判斷其有無行使公權(quán)力。其次，公職人員的非職務(wù)違法行為，監(jiān)察機關(guān)有權(quán)給予政務(wù)處分，根據(jù)監(jiān)察法第十一條第（三）項，第四十五條第一款第（二）項，《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》第六條等規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)對違法的公職人員依照法定程序作出政務(wù)處分決定，并未將違法限定為職務(wù)違法。

還需要注意的是，對于公職人員的非職務(wù)違法行為，原則上由法定機關(guān)依法調(diào)查，之后根據(jù)《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》，黨組織、監(jiān)察機關(guān)可以根據(jù)生效的行政處罰決定和司法機關(guān)的生效判決、裁定、決定及其認定的事實、性質(zhì)和情節(jié)，依紀依法給予黨紀、政務(wù)處分。如果公職人員的任免機關(guān)、單位已經(jīng)給予其處分，監(jiān)察機關(guān)一般不再給予政務(wù)處分。

（付余 作者單位：西南政法大學）