【典型案例】

2009年12月至2012年5月，肖某任某大型國有企業(yè)S省分公司的一把手，在任職期間，其利用負責審批S省高速公路服務(wù)區(qū)投資建設(shè)的職務(wù)便利，為商人古某、曾某等人謀取經(jīng)濟利益上億元。其中，在為古某謀取利益的過程中，古某向其承諾，每建成一座服務(wù)區(qū)就送給其500萬元的感謝費，肖某表示認可。2010年6月至2011年1月，古某在肖某幫助下一共建成了14座服務(wù)區(qū)，就對肖某說一共要送給其7000萬元。肖某表示錢先放在古某那里，等退休以后再說。2011年11月，古某開始在Y市投資修建酒店，2012年4月，古某提出要將送給肖某的這7000萬元投資到該酒店中，并表示該酒店其和肖某一人占股一半，肖某同意。其后酒店建成，酒店登記的法定代表人和股東中都沒有古某和肖某的名字，但古某和肖某系實際控制人。至案發(fā)前，該酒店已運營三年多，有一定盈利，但肖某未從酒店領(lǐng)取任何分紅，古某和肖某也未對酒店利潤分配作出其他決定。后經(jīng)有關(guān)司法鑒定中心鑒定，截至營業(yè)前，該酒店共計投資1.29億元。

【分歧意見】

本案中，對肖某同意將古某送的7000萬元投資到酒店這一行為如何定性，存在爭議。

第一種意見認為：肖某的行為系以“干股”形式收受賄賂。行賄人古某投資修建酒店，在肖某并未出資的情況下承諾該酒店與肖某一人占股一半，肖某表示同意。雖然肖某在該酒店的股權(quán)登記等權(quán)利文書上沒有體現(xiàn)，但實質(zhì)上是取得了該酒店一半的股權(quán)，因此應(yīng)當認定其收受的賄賂為該酒店股權(quán)的一半。

第二種意見認為：肖某的行為系以開辦公司等合作投資名義收受賄賂。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），肖某的行為符合該《意見》第三條第一款的內(nèi)容，系“代為出資”型受賄，受賄數(shù)額為古某為肖某出資的數(shù)額，即7000萬元。

第三種意見認為：肖某行為構(gòu)成普通受賄，但因行賄人承諾的行賄款7000萬元一直控制在行賄人手中，包括后續(xù)將這7000萬元投資酒店，受賄人也沒有享受到任何實際利益或分紅。因此應(yīng)當認定肖某并未實際獲得賄賂款，系受賄未遂。

第四種意見認為：肖某的行為構(gòu)成受賄。肖某對古某所送的7000萬元雖未實際收取，但是讓古某暫行代為管理，其后更是在肖某的同意下，通過古某將該筆錢款投資到酒店。肖某通過他人代管錢款以及投資的行為，實際上實現(xiàn)了對財物的控制，構(gòu)成受賄既遂。

【評析意見】

筆者同意第四種意見。肖某利用職權(quán)，為古某謀取利益的行為是客觀真實的，同時對于這種職權(quán)所體現(xiàn)的“對價”，雙方已經(jīng)達成合意，肖某收受7000萬元“對價”的主觀故意也是明顯的。從犯罪構(gòu)成要件來看，肖某利用職權(quán)為古某謀利，但并未實際收受財物。本案的爭議焦點也在于此，肖某并未將這7000萬元存入銀行或是藏在家中，而是讓古某代為管理，后來更是將這筆錢投資到酒店中。筆者認為，肖某對這7000萬元雖然沒有物理上的占有，但實際上已經(jīng)通過古某形成對錢款的控制，應(yīng)當認定為犯罪既遂。投資行為相當于對贓款的控制、使用，所得盈利應(yīng)當認定為犯罪孳息。2019年6月，某市中級人民法院一審判決肖某犯受賄罪，判處其無期徒刑。

黨的十八大以來，隨著反腐敗斗爭的不斷深入，貪污賄賂犯罪受到極大遏制，但不可忽視的問題是，少數(shù)國家工作人員為了規(guī)避法律制裁，掩蓋赤裸裸的權(quán)錢交易行為，受賄的手段不斷翻新，方式日趨隱蔽，使這類犯罪呈現(xiàn)出查證難、定罪難的新態(tài)勢。如，“交易型”受賄、“投資型”受賄、“委托理財型”受賄等。實踐中正確認定、打擊這類犯罪，應(yīng)注意把握以下幾個方面：

一、對于新型受賄犯罪的判斷，要圍繞受賄犯罪的構(gòu)成要件來分析

受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”，按照我國的立法規(guī)定與相關(guān)司法解釋，“錢”不應(yīng)僅僅理解為狹義的金錢，而是應(yīng)該理解為廣義的財物或財產(chǎn)性利益。在受賄犯罪的過程中，受賄人與行賄人之間體現(xiàn)了一種“權(quán)錢交易”的動態(tài)關(guān)系，這種權(quán)錢交易既可以是直接的，也可以表現(xiàn)為間接的。既可以是在事中，也可以發(fā)生在事前或事后。因此，像本案這種受賄犯罪行為，雖然具有一定偽裝性和干擾性，實際上也并未突破傳統(tǒng)受賄罪的外延，只是表現(xiàn)得更為隱蔽。實踐中，不論行受賄雙方手段怎樣翻新，辦案人員須始終圍繞受賄罪的構(gòu)成要件進行判定。

二、對于新型受賄犯罪數(shù)額的認定，應(yīng)圍繞權(quán)錢交易的本質(zhì)進行

通常情況下，受賄人收受財物的性質(zhì)和數(shù)額是比較明確的，但隨著賄賂行為日趨隱蔽化、多樣化，收受干股、股票、債券、不動產(chǎn)，“合伙”開辦公司，賭博，掛名領(lǐng)薪等形式不斷出現(xiàn)，對于認定賄賂數(shù)額造成一定障礙。但不論怎樣，權(quán)錢交易是受賄犯罪的本質(zhì)。因此，在確定新型受賄犯罪的犯罪數(shù)額時，關(guān)注的焦點和重點應(yīng)該是國家工作人員和請托人交換的條件是什么。也就是說，受賄罪的犯罪數(shù)額體現(xiàn)在請托人和國家工作人員約定的權(quán)力使用的“對價”，不管是當場交付的財物也好，還是具有預期利益的股份也好，都應(yīng)以行受賄雙方達成的一致性認識作為認定的基礎(chǔ)。本案中，肖某收受的數(shù)額既不是酒店的股份，也不是酒店價值的一半，而是雙方約定的每座服務(wù)區(qū)500萬元，14座總共7000萬元的利益。雖然酒店實際投資金額為1.29億元，且肖某、古某曾口頭約定各占股一半，但并不影響其中肖某投資7000萬元金額認定。至于投資到酒店后產(chǎn)生收益，雖然肖某和古某未作出收益分配約定，肖某也尚未從酒店領(lǐng)取任何分紅，但應(yīng)按照肖某投資比例計算收益并認定為犯罪孳息。

三、新型受賄犯罪既遂與未遂的認定，應(yīng)結(jié)合對財物的控制程度來判斷

實踐中除索取賄賂外，收受型賄賂犯罪通說認為以取得財物為既遂。在實踐中，收受財物的形式是多種多樣的，又該如何來認定行為人是否實際取得呢？筆者認為應(yīng)當達到控制的程度。這種控制不一定要求物理上的支配或形式上的占有，而是要依據(jù)常識、常情、常理作出客觀判斷。在現(xiàn)實中，受賄人直接將收受的財物轉(zhuǎn)移到自己名下的情況已經(jīng)不是常態(tài)，更多的是以比較隱蔽的方式來實現(xiàn)，如本案中將賄賂款以投資形式進行包裝、隱匿，如讓第三人代為持有資產(chǎn)，控制使用房產(chǎn)但并不進行所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記等。對這樣一些收受財物方式，應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，如本案中肖某對這7000萬元雖然沒有物理上的控制，但實際上已經(jīng)形成占有，投資行為就相當于對贓款的控制、使用，因而應(yīng)該認定為犯罪既遂。

四、對新型受賄犯罪的調(diào)查取證，更應(yīng)注重全面和細節(jié)

針對手段多樣、方式隱蔽的受賄犯罪，要合理運用調(diào)查措施，多維度調(diào)取證據(jù)，提高查證效力。

要重視收集被調(diào)查人供述和辯解。既要查證其收受錢財?shù)倪^程，更要注意反映其動機。要著重訊問請托人請托事項時的細節(jié)以及國家工作人員收受財物時的心理活動，特別是是否意識到收錢行為與為他人謀利之間存在聯(lián)系。對該部分內(nèi)容要多角度訊問，盡可能增加訊問筆錄的具體細節(jié)信息，以增強被調(diào)查人供述和辯解的證明力。

要注重細節(jié)調(diào)查，從客觀存在的事實來印證被調(diào)查人的主觀犯意。在新型受賄犯罪中，被調(diào)查人對其收受財物的行為往往有很多掩飾與辯解，如“以租為名”收受并長期使用行賄人贈送的房屋但不將產(chǎn)權(quán)過戶、“以借為名”把收受財物說成借貸關(guān)系、“委托理財”把收受財物說成合法投資等。調(diào)查人員要注意通過行為人一系列外在行為及其他證據(jù)來印證其主觀故意。如本案中，肖某雖然辯稱這7000萬元其自始至終都沒有收到，但是調(diào)查人員通過調(diào)查，證實其與行賄人達成合意在先，然后中間一起尋找投資項目，最終又把這筆錢投入酒店的這個過程是自然而真實的，充分印證了其主觀上收受財物的故意和客觀上處置財物的行為。因此，在本案中，對肖某和古某一起尋找投資項目的過程以及最終投資酒店的相關(guān)證據(jù)的查證，就成為證實其受賄犯罪的重要組成部分。（付元平 作者單位：重慶市紀委監(jiān)委）