【典型案例】

張某，A市生態(tài)環(huán)境局局長(zhǎng)。2018年5月，市生態(tài)環(huán)境局對(duì)全市在建工程項(xiàng)目開(kāi)展環(huán)評(píng)檢查期間，張某主動(dòng)聯(lián)系A(chǔ)市城市投資集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“城投集團(tuán)”，屬于市管?chē)?guó)有企業(yè)，投資開(kāi)發(fā)的某項(xiàng)目在此次環(huán)評(píng)檢查范圍內(nèi)）負(fù)責(zé)人王某，要求王某將其個(gè)人的10萬(wàn)元費(fèi)用發(fā)票在城投集團(tuán)報(bào)銷(xiāo)。王某為使本公司開(kāi)發(fā)的項(xiàng)目順利通過(guò)環(huán)評(píng)檢查，遂安排財(cái)務(wù)人員將發(fā)票在公司入賬后，將10萬(wàn)元現(xiàn)金交給張某。

【分歧意見(jiàn)】

本案中，對(duì)張某的行為如何定性存在兩種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)：張某的行為構(gòu)成貪污罪。張某通過(guò)具有監(jiān)管制約關(guān)系的城投集團(tuán)負(fù)責(zé)人王某的職務(wù)便利，在國(guó)有公司報(bào)銷(xiāo)個(gè)人費(fèi)用，造成公共財(cái)物損失，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。

第二種意見(jiàn)：張某的行為構(gòu)成受賄罪（索賄）。張某利用本人負(fù)責(zé)環(huán)評(píng)檢查的職務(wù)便利，向城投集團(tuán)負(fù)責(zé)人王某提出報(bào)銷(xiāo)個(gè)人費(fèi)用，實(shí)質(zhì)上是借故向城投集團(tuán)索要財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪（索賄）。

【評(píng)析意見(jiàn)】

筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

一、張某行為不符合貪污罪關(guān)于“職務(wù)便利”的要求，而是符合受賄罪的構(gòu)成要件

貪污罪和受賄罪在法條表述中均有“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件，但二者利用的“職務(wù)便利”性質(zhì)是不同的。根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例（指導(dǎo)案例11號(hào)楊延虎等貪污案，2012年發(fā)布）可知，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。該案例指導(dǎo)精神與受賄罪的相關(guān)解釋存在明顯區(qū)分，根據(jù)2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。可見(jiàn)，貪污罪中僅提及有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)，未提及有制約關(guān)系，而受賄罪中可以利用這種制約關(guān)系。

筆者認(rèn)為，與隸屬關(guān)系不同，制約關(guān)系只是行為人的職權(quán)能夠?qū)ζ渌麌?guó)家工作人員的行為產(chǎn)生一定約束力，但不能直接決定其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，也不能通過(guò)其他國(guó)家工作人員對(duì)其所在單位的財(cái)物形成實(shí)質(zhì)上的主管或者管理。從本案來(lái)看，城投集團(tuán)在投資開(kāi)發(fā)項(xiàng)目過(guò)程中，屬于市生態(tài)環(huán)境局的監(jiān)管對(duì)象，張某作為市生態(tài)環(huán)境局局長(zhǎng)自然能夠制約城投集團(tuán)負(fù)責(zé)人王某，但其也僅停留在制約層面，而非隸屬關(guān)系，張某不可能對(duì)城投集團(tuán)的財(cái)物形成主管或者管理，因此，張某不具有貪污罪意義上的“職務(wù)便利”，而符合受賄罪中關(guān)于“職務(wù)便利”的定義。

二、利用公共財(cái)物報(bào)銷(xiāo)個(gè)人費(fèi)用并不必然是貪污行為

貪污罪的直接指向是公共財(cái)物，利用公共財(cái)物報(bào)銷(xiāo)個(gè)人費(fèi)用是貪污罪典型的表現(xiàn)形式。但是，我們并不能據(jù)此認(rèn)為，所有此類(lèi)行為都屬于貪污行為。本案中，張某并不能主管或者管理城投集團(tuán)的財(cái)物，也就不具有構(gòu)成貪污罪的條件。根據(jù)刑法第三百八十五條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。張某利用環(huán)評(píng)檢查對(duì)城投集團(tuán)形成的監(jiān)管制約，安排城投集團(tuán)報(bào)銷(xiāo)個(gè)人的10萬(wàn)元費(fèi)用發(fā)票，實(shí)質(zhì)上是在找個(gè)理由向城投集團(tuán)索要財(cái)物，屬于索賄的一類(lèi)情形。

三、公共財(cái)物損失不一定是貪污行為導(dǎo)致，本案中張某的索賄行為才是致使公共財(cái)物損失的原因

通常情況下，貪污行為侵占的是公共財(cái)物，自然會(huì)造成公共財(cái)物損失。但是除了貪污行為之外，其他職務(wù)犯罪行為也有可能導(dǎo)致公共財(cái)物損失，如利用公款行賄、向國(guó)有單位索賄等。本案中，城投集團(tuán)損失的10萬(wàn)元就并非貪污所致，而是張某向該公司索要財(cái)物時(shí)，該公司負(fù)責(zé)人王某用公共財(cái)物滿(mǎn)足張某的索賄要求，由此導(dǎo)致的公共財(cái)物損失。因此，應(yīng)認(rèn)定張某的行為構(gòu)成受賄罪。（吳金波 作者單位：山東省青島市紀(jì)委監(jiān)委）