【典型案例】

甲，中共黨員，原為某市分管金融工作的副市長(zhǎng)，2014年退休，乙為某私營(yíng)融資企業(yè)老板，丙為某私營(yíng)房地產(chǎn)企業(yè)老板。甲在任副市長(zhǎng)期間，曾在多個(gè)事項(xiàng)上為乙提供幫助。2016年，應(yīng)丙請(qǐng)托，甲向乙打招呼，幫助丙從乙公司獲得融資款2億元，為此，丙送給甲200萬(wàn)元。

【分歧意見(jiàn)】

對(duì)于甲收受該200萬(wàn)元性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定，有兩種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：雖然甲已經(jīng)退休，但其利用原職務(wù)影響力向原監(jiān)管對(duì)象乙打招呼，幫助第三人丙謀取利益并收受財(cái)物，其行為構(gòu)成利用影響力受賄罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：雖然甲存在利用原職務(wù)影響力向私企老板打招呼為第三人丙謀利并收受財(cái)物的行為，但根據(jù)目前刑法關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定及相關(guān)司法解釋精神，甲收受丙200萬(wàn)元的行為無(wú)法認(rèn)定為利用影響力受賄罪。對(duì)甲的行為應(yīng)按照違反廉潔紀(jì)律進(jìn)行處理。

【評(píng)析意見(jiàn)】

筆者同意第二種意見(jiàn)。

一、離職的國(guó)家工作人員只能通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，才能構(gòu)成利用影響力受賄罪

《刑法修正案（七）》對(duì)于利用影響力受賄罪的罪狀表述為，“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物”“離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰”。

在離職的國(guó)家工作人員構(gòu)成利用影響力受賄罪中，如何理解刑法條文中提到的“實(shí)施前款行為”？由于離職的國(guó)家工作人員自身已經(jīng)不具備職務(wù)，因此，“前款行為”顯然是指“利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”，而不是“通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”，換言之，離職的國(guó)家工作人員只有“通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”幫助請(qǐng)托人謀利的，才可能構(gòu)成利用影響力受賄罪，而通過(guò)非國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利并收受財(cái)物的行為，無(wú)法構(gòu)成利用影響力受賄罪。

二、司法解釋對(duì)離職后接受利益輸送的行為，在入罪條件上嚴(yán)苛謹(jǐn)慎

一般而言，非國(guó)家工作人員應(yīng)離職的國(guó)家工作人員的請(qǐng)托為第三人謀利，大多是因?yàn)樵搰?guó)家工作人員在離職前曾利用職務(wù)便利為其提供過(guò)幫助。因此，該情形可以簡(jiǎn)化為，非國(guó)家工作人員通過(guò)為第三人謀利的方式，適當(dāng)“回報(bào)”國(guó)家工作人員在職時(shí)提供過(guò)的幫助，從形式上看，確實(shí)存在權(quán)錢交易的基本輪廓。但司法解釋對(duì)離職前謀利、離職后接受利益輸送的行為，在入罪把握上十分嚴(yán)格。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處。根據(jù)上述規(guī)定，國(guó)家工作人員離職后收受財(cái)物認(rèn)定為受賄的，必須以“事先約定”為條件。2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條第一款，雖然將“履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的”認(rèn)定為“為他人謀取利益”，適當(dāng)放寬了對(duì)事后收受賄賂認(rèn)定的門檻，但根據(jù)起草者的解釋，該條司法解釋是指在職的國(guó)家工作人員事后收受財(cái)物的情形，對(duì)于離職后收受財(cái)物的，仍以“事先約定”作為認(rèn)定受賄的前提條件。由此可見(jiàn)，對(duì)于離職的國(guó)家工作人員直接收受此前幫助過(guò)的非國(guó)家工作人員財(cái)物的，都要求以事先約定為前提，根據(jù)該精神，即使不考慮請(qǐng)托事項(xiàng)是否能夠折算成財(cái)物，如果此前沒(méi)有約定，非國(guó)家工作人員通過(guò)幫助第三人變相“回報(bào)”國(guó)家工作人員的行為，一般不宜認(rèn)定為受賄。

三、在有限的條件下，對(duì)于具有顯著利益輸送性質(zhì)的請(qǐng)托事項(xiàng)，可以認(rèn)定為賄賂犯罪

如上文所述，對(duì)于一般請(qǐng)托事項(xiàng)，即便具備了權(quán)錢交易的輪廓，根據(jù)目前刑法及司法解釋的規(guī)定，也不宜認(rèn)定為賄賂犯罪。但如果非國(guó)家工作人員為第三人幫忙的事項(xiàng)并非一般的請(qǐng)托事項(xiàng)，而是有明顯利益輸送性質(zhì)的行為，且該利益輸送可以折算為具體金額，同時(shí)雙方對(duì)此心知肚明，則可以將非國(guó)家工作人員視為行賄人，國(guó)家工作人員和第三人作為受賄犯罪共犯。例如，上述爭(zhēng)議案例中，如果丙是甲的特定關(guān)系人，乙根據(jù)甲的要求借給丙1億元資金供其使用兩年，同時(shí)未收取任何利息，考慮到該行為利益輸送性質(zhì)非常明顯，可將其認(rèn)定為甲、丙共同收受乙給予的財(cái)物，在受賄數(shù)額上可以將同期銀行貸款固定利息作為認(rèn)定參考。

在將上述情形直接認(rèn)定為國(guó)家工作人員與第三人共同收受被請(qǐng)托的非國(guó)家工作人員財(cái)物時(shí)，還必須考慮非國(guó)家工作人員給予國(guó)家工作人員財(cái)物的原因，可分為以下兩種情形：第一種是離職前國(guó)家工作人員曾經(jīng)利用職權(quán)為該非國(guó)家工作人員提供過(guò)幫助，根據(jù)前文論述，在此種情形下，需要二人在離職前對(duì)“利益輸送”有明確約定，才能認(rèn)定為受賄犯罪，否則不宜認(rèn)定。第二種是國(guó)家工作人員離職后，利用原職務(wù)的影響力為該非國(guó)家工作人員提供了幫助，或者該非國(guó)家工作人員有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)需要該國(guó)家工作人員利用原職務(wù)影響力幫忙，對(duì)于此類情形，已經(jīng)符合了利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件，可以認(rèn)定為利用影響力受賄罪。

總體而言，對(duì)于離職后的國(guó)家工作人員通過(guò)非國(guó)家工作人員為第三人謀利并收受財(cái)物的行為，在認(rèn)定為受賄犯罪時(shí)需要持非常審慎的態(tài)度，只有對(duì)于利益輸送性質(zhì)非常明顯的情形，在滿足相關(guān)條件的情況下，才具備認(rèn)定為受賄犯罪的可能。（ 艾萍：中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委第十三審查調(diào)查室）